Publicado el 2016-10-25

El Gobierno del MAS, frente a una represa o barrera constitucional

Rubén Pinto Vargas

Una represa es definida como una barrera fabricada de piedra, hormigón o materiales sueltos, que se construye con la finalidad de estancar el cauce de un rio. Metafóricamente, la Constitución Política del Estado Plurinacional, se ha constituido en la barrera, que detiene las aspiraciones e intereses del partido en función de gobierno. 

“De la justicia no tienen nada que temer los pueblos, sino los que se resisten a ejercerla.” (José Martí)

En democracia, el pueblo es la esencia del poder constituyente; razón por la cual, Asamblea Constituyente es electa por el pueblo,para que redacte un proyecto de Constitución, para que el pueblo lo apruebe o lo rechace. Linares Quintana, sostiene que el Poder Constituyente es la “facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una Constitución…”. (1)

Confirmando estas afirmaciones, la Constitución fue construida por los bolivianos, luego de un difícil “Proceso Constituyente” y aprobado por voluntad directa del pueblo boliviano, a través de un referendo. Por lo mismo, quien manifieste; “Gobernar obedeciendo al pueblo”, por una razón más allá del deber legal, debe obedecer el texto constitucional, que refleja la voluntad del pueblo.

Pablo Dermizaky, sostiene que una de las funciones básicas de la constitución es limitar las facultades de los gobernantes. Y esta función constitucional, tiene su justificación en la necesidad de evitar las pretensiones de los gobiernos circunstanciales, de generar un poder absoluto; además de impedir que estos gobiernos ejecuten abusos del mandato, entregado por el pueblo y violaciones a los derechos de los gobernados.

La declaración del 20 de septiembre, expresadas por el presidente de la Empresa Nacional de Electricidad (ENDE), Ing. Eduardo Paz, en referencia al “Proyecto hidroeléctrico del Bala”, donde señala que no se prevé realizar la consulta previa a los pueblos indígenas afectados. Y de forma textual declaro; “la consulta esa corresponde y le pido por favor que quede claro, de acuerdo a la Constitución y a las leyes bolivianas, sólo al área de hidrocarburos, en el área de electricidad solo hacemos un proceso de socialización”. (2)

Esta declaración, es alarmante pero no reveladora; y no es reveladora, porque responde a una línea de actuación gubernamental frecuente; casi media década que el “derecho a la consulta” se ha convertido en un inconveniente a los intereses palaciegos. Pero frente a las denuncias de los pueblos indígenas, marchas pacíficas, manifestaciones y expresiones de la sociedad civil, que exigen el respeto por estos derechos; la excusa oficial a las acciones gubernamentales, parte de la afirmación; “que tanto el proceso de consulta y como quienes piden el respeto por este derecho, responden a intereses desestabilizadores y políticos”, según las propias declaraciones de los principales representantes del gobierno.

Pero más allá de las interpretaciones tendenciosas sobre las intenciones, existe un marco legal y un orden jurídico vigente, que implica que el Estado Boliviano debe garantizar la tutela y protección de los derechos del pueblo.Y el gobierno en turno, es un actor coyuntural en el Estado y está sometido a la constitución y a las leyes bolivianas; pero además es responsable por el incumplimiento u omisión a las mismas.

El 29 de septiembre el presidente de ENDE, después de una semana de repercusiones y críticas por la exteriorización de estas intenciones; manifestó, que habrá consulta a la población afectada por el proyecto hidroeléctrico de El Bala y El Chepete; señalando de forma contradictoria a su anterior declaración; “Hemos sido claros, la ley boliviana y los compromisos que tiene Bolivia a nivel internacional establece la socialización y consulta pública, y la consulta a los afectados habrá una vez que esté el diseño final” (3)

Analizando el marco legal vigente frente a los hechos descritos, podemos señalar las siguientes consideraciones:

Primero, la consultaes un derecho constituido y constitucionalizado; en el artículo 30, párrafo II, numeral 15, que establece el derecho de las naciones y pueblos indígena originario, a ser consultados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. Además este derecho es ratificado en el artículo 430 párrafo I, que reconoce el derecho de los pueblos a la consulta libre, previa e informada, como un elemento integral del territorio indígena.

Si bien, solo los pueblos indígenas, pueden decidir y ser consultados sobre sus territorios; la población en general; también es titular del derecho a la consulta; sobre las decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente, como lo establece el artículo 343 y el artículo 352, que señala que la explotación de recursos naturales, estará sujeta a un proceso de consulta a la población afectada, y esta consulta debe ser libre, previa e informada.

Segundo; de la naturaleza legal del derecho a la consulta emergen los efectos inmediatos, y establecidos también en el texto constitucional.

Inicialmente la aplicación directa establecida en el artículo 109, párrafo I; implica que los derechos constitucionales, están encaminados a un ejercicio autónomo, que su eficacia legal es inmediata y sin necesidad de legislación de desarrollo para hacerla efectiva, por lo tanto, cuenta con fuerza vinculante para los Órganos del Estado, servidores públicos y población en general, pudiendo exigir su reivindicación y tutela ante las diversas instancias judiciales.

El Estado tiene el deber de garantizar el cumplimiento de los derechos consagrados en la constitución, artículo 9, numeral 4; debiendo promoverlos, protegerlos y respetarlos como determina el artículo 13, párrafo I. Consecuentemente, el incumplimiento a este deber se constituye en la vulneración de los mismos; y se puede vulnerar los derechos; por acción y omisión.

En el caso concreto, la vulneración de los derechos por omisión, tiene lugar, cuando los Órganos del Estado, y en específico los servidores públicos, omiten o incumplen sus deberes, funciones y competencias, cuando las situaciones de hecho y derecho exigen su intervención, provocando la privación de un derecho o la vulneración del mismo.

El artículo 110, párrafo I y II; señala que las personas que vulneren derechos constitucionales quedan sujetas a la jurisdicción y competencia de las autoridades bolivianas y esta vulneración hace responsables a sus autores intelectuales y materiales.

Tercero, en el caso de los pueblos indígenas originarios el artículo 30, numeral 15, en su primera parte señala que los pueblos indígenas tienen derecho; “A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles.” Esta disposición establece un marco general de aplicación del derecho, que se activa cualquier medida legislativa o ejecutiva dentro de las facultades administrativas del Estado.

Inmediatamente la segunda parte de la disposición señala; “En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa, obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.” Y esta parte, es la que se trata de utilizar, para desconocer y evitar el cumplimiento de la consulta; a través de una interpretación parcializada que desecha la parte general y preliminar del artículo.

En resumen podemos decir; que la disposición constitucional contenida en el artículo 30, numeral 15; tiene dos partes la primera que establece el marco general donde no se excluye o se restringe ninguna actividad o medida para la aplicación de la consulta bajo la única condición “sine qua non”; que estas acciones o disposiciones pueda afectar a los pueblos. Y la segunda parte que ve por conveniente establecer un desarrollo normativo a una de las actividades o sectores dentro del marco general, “la explotación de los recursos naturales no renovables”. En este entendido el desarrollo del derecho para una determinada actividad, contenido en la segunda parte del artículo, de ninguna manera representa la exclusión de las demás actividades o sectores. Por lo tanto el derecho a la consulta en pueblos indígenas se realiza a todos las actividades o medidas legales de cualquier género que puedan afectarles.

Misma interpretación la tuvo el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia 0300/2012 del 18 de junio de 2012;“De una primera lectura del texto citado, daría la impresión de que la consulta previa obligatoria sólo correspondería cuando se refiera a la explotación de los recursos naturales no renovables, por lo que cualquier otro procedimiento de consulta que no obedezca a este supuesto sería inconstitucional; sin embargo, la norma previamente citada contiene dos partes: La primera, sostiene que el derecho a la consulta que tienen los indígenas cada vez que se prevea medidas legislativas o administrativas que pudieran afectarles, sin que se especifique a qué tipo de medidas se refiere; en la segunda parte, se establece que la consulta previa se respeta y garantiza por el Estado respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables, pero sin utilizar un término que afirme que sólo en tales casos procede la consulta previa, libre e informada, por lo que dicha norma no está cerrada a tal posibilidad….”

Y en concordancia constitucional, el artículo 403, párrafo I, reconoce la integralidad del territorio indígena originario, que incluye el derecho a la consulta libre, previa e informada; aspecto que determina el derecho a la consulta está ligado a un elemento legal sumamente importante el “territorio indígena”; por lo mismo cualquier situación que afectare o sea concerniente a un territorio indígena debe de forma previa ejecutar el proceso que garantice el derecho a la consulta.

Cuarto, el Convenio 169 de la OIT, en su artículo 6, párrafo 1 , inciso a), señala que; al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán: “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

El artículo 6, párrafo 2, del Convenio señaló que: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en el artículo 19 establece que: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

El artículo 32, numeral 2, sostiene respecto a las tierras y territorios; “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.”

Tanto el Convenio como la Declaración contienen otras disposiciones específicas que resguardan a los pueblos frente al traslado forzoso y protegen el derecho a la conservación de su territorio y el ejercicio de la consulta.

Recordamos que la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, fue elevada a rango de ley por la Ley No 3760, ley de 7 de noviembre de 2007, modificada por Ley 3897, del 26 de junio 2008; y el Convenio de 169 la Organización Internacional del Trabajo (OIT), fue elevado a rango de ley por la Ley No 1257, del 11 de julio de 1991.

Estos Convenios Internacionales además de ser reconocidos, ratificados y ser elevados a rango de ley , forma parte del “Bloque de constitucionalidad” establecido en la Constitución Política del Estado, por el artículo 410 párrafo II, numeral 2. En consecuencia estos convenios no solo tiene fuerza de ley, además se constituyen en criterios rectores de la aplicación de los derechos. Asimismo los derechos constitucionales se aplican y serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables y se aplicarán de manera preferente sobre la Constitución, como establece el artículo 256.

Quinto, el artículo 376 de la constitución, señala que; “…El Estado evitará acciones en las nacientes y zonas intermedias de los ríos que ocasionen daños a los ecosistemas o disminuyan los caudales, preservará el estado natural y velará por el desarrollo y bienestar de la población.” El proyecto el Bala y Chepete contempla, inevitablemente afectar la zona intermedia de una de los ríos más importantes de nuestra amazonia, pero además se prevén inevitables modificaciones en el caudal y afectación a los ecosistemas circundantes, considerando que el proyecto se encuentra entre el Parque Madidi y la Reserva de la Biosfera de Pilón Lajas, declarada por la UNESCO como Reserva de la Humanidad. Y considerando además, las proyecciones gubernamentales, que describen impactos mínimos; estos “impactos mínimos” modificaran los ecosistemas de forma permanente, afectando lo que se denomina en la Amazonia como “fuente de vida”; el rio.

En conclusión, es tan sabia nuestra constitución, que fue construida por todos los bolivianos y no tan solo por un partido político; y se sustentó en base a una mirada muy profunda de nuestra historia; previendo enfrentar y contener los intereses particulares de un proyecto de gobierno coyuntural. Por ello la voracidad del poder siempre se encontrara limitada por la voz y voluntad del pueblo hecha constitución

Linares Quintana-Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional http://www.lostiempos.com/actualidad/economia/20160920/bala-ende-dice-que-no-habra-consulta-previa http://www.noticiasfides.com/economia/presidente-de-ende-ahora-dice-que-habra-consulta-sobre-el-bala-y-el-chepete-cuando-concluya-estudio-370968/


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